На судебную практику как на источник права отечественная цивилистика обращает внимание только после судебной реформы 1864 г., что связано с тремя факторами:
1) повышение уровня юридического образования и начало монографической разработки цивилистической проблематики, с упором на практическую применимость результатов исследований, для чего надлежало выяснить не только наличные положения законодательства, но и сложившиеся способы их толкования и применения, к чему и служило изучение практики судебных инстанций;
2) изменение положения суда – если ранее в случае неясности или противоречия в законах, или отсутствия по спорному делу надлежащего законоположения, судебное место должно было обращаться в вышестоящие инстанции и в случае верности своего обращения ожидать законодательного разрешения вопроса, то по Уставу гражданского судопроизводства 1864 года суд не имел права уклониться от разрешения спора, а должен был вынести решение, основываясь на общем смысле законов (ст. 9). Такое закрепление прав суда в деле толкования и восполнения пробелов наличного права имело особую значимость в сфере русского гражданского законодательства, построенного по казуальной схеме и потому страдавшего широкой пробельностью в том числе и по важнейшим вопросам – заполнение таких законодательных лакун во многом и было произведено через посредство повседневной судебной практики;
3) третья причина явилась совершенно прозаическою, но от этого не менее значимой – было начато публикование сенатских решений во всеобщее сведение, а стало быть, материал этот сделался доступен для изучения широкой юридической общественности.
Л. А. Кассо отмечал параллельность процессов вхождения в систему внешних форм русского гражданского права обычая и судебной практики, из которых первый был признан в качестве основного источника регулирования крестьянского гражданского быта, а «судебной практике дана возможность (хотя и косвенным путем) участвовать в дальнейшем созидании нашего гражданского права» 74). Можно предположить неслучайность данных процессов: они протекали под совокупным воздействием ряда факторов, из которых, на наш взгляд, следует выделить следующие: во-первых, влияние исторической школы права, которая в 1-й половине XIX века открыла значение обычая и придала ему даже существенно преувеличенную роль, указывая на такие позитивные его свойства, как гибкость, учет массы местных условий (уловить которые законодатель при всем желании не способен), адекватность местным современным задачам (тогда как законодательство может направляться абстрактными доктринами и чисто рациональными построениями, хорошо выглядящими как интеллектуальные конструкции, но мало вяжущиеся с повседневными задачами правового регулирования), отражение народного духа права (последнее замечательно гармонировало с пробуждением в первой половине XIX века как в Европе, так и несколько позже в России национального чувства, созданием образа национального государства, долженствующего в современных условиях сохранять и продолжать вековые культурные традиции, в которых идеологами нового течения важное место отводилось праву, понимаемому хранителем и выразителем народного духа ) 75). Вторым фактором стало существенное изменение темпов развития России, создание новых сфер общественной деятельности, правовое регулирование которых либо было слабо развито, либо вовсе отсутствовало – в такой обстановке и с учетом реального осуществления дозволительного принципа гражданского права 76) возникла необходимость оперативного заполнения возникающих законодательных лакун, что в стандартном порядке осуществить было невозможно. Быстрое реагирование на актуальные запросы практики, принятие решений именно по тем проблемам, по которым это было особенно необходимо в данный момент – так сказать, quasi-правовое регулирование, вплоть до принятия законодательного акта, и взяла на себя судебная практика (значение которой в России практически исчерпывалось практикой сенатской, по причинам самовольно присвоенной общеобязательности последней и публикации принятых департаментами решений – публикация практики окружных палат и тем более нижестоящих инстанций так надлежащим образом до конца существования Империи налажена не была).
Реальное значение в России имела почти исключительно судебная сенатская практика, поскольку Сенат претендовал на значение собственных решений не только в качестве руководства при толковании законов, но настаивал на обязательности их для всех судов при решении ими однородных дел 77). Таковое понимание силы своих решений Сенат основывал на ст. 815 У. Г. С., гласившей, что «все решения и определения кассационных департаментов сената, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных». Хотя сенатское толкование данного положения было признано едва ли единогласно всеми крупными русскими юристами неверным, и хотя он противоречило ст. 69 Осн. Зак., определявшей, что «судебные решения дел частных хотя могут быть приводимы в пояснение в докладах, но не могут быть признаваемы законом общим, для всех обязательным, ни же служить основанием окончательных решений по делам подобным», тем не менее вплоть до конца Империи Сенат не отказался от своего специфического понимания указанной нормы и приходится счесть это упорство благодатным для российского права, поскольку, благодаря ему, удавалось вводит строгое внешнее единство в судебную практику (хотя сам же Сенат во многом и препятствовал благотворным результатам этой своей позиции, т. к. устойчивостью сенатская практика не отличалась).
74) Кассо Л.А. Источники русского гражданского права / Л.А. Кассо. – М.: Университетская типография, 1900. С. 8.
75) Попутно отметим, что именно исторической школе права принадлежала честь указать на национально-культурную роль права, выйти за пределы просвещенческого понимания цивилизационного значения права как средства к «улучшению нравов» и отметить значение права как передатчика культурной традиции (именно присущее исторической школе «органическое» видение права, и вытекающее отсюда высокое мнение об обычае как о той форме права, что свободна от произвола законодателя и выражает то важное и необходимое, что действительно составляет суть народного праворазвития, позволило открыть его культурное значение).
76) В николаевское правление хотя принцип «все, что не запрещено, разрешено» признавался применительно к гражданскому праву, но практике господствовало распространение на частно-правовую сферу принципов администриативно-правового регулирования и преобладание разрешительных методов. Так что реальное задействование уже ранее законодательно закрепленного и признанного принципа гражданско-правовой диспозитивности явилось подлинной реформой, вызвавшей, как было отмечено Н. Л. Дювернуа, становлением в России собственно частного права, тогда как ранее был только набор положений, регулирующий сферу гражданского оборота [см.: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. I. Вып. 1. С. 10, 232].
77) Реш. гр. кас. деп. 1870, № 1598; 1889, №№ 106, 107; 1893, № 86