Малороссийское право имело вплоть до унификации 1842 г. особенную систему источников. De jure она состояла из 1-го и 2-го Литовских Статутов, отдельных королевских привилегий, обычаев и иных партикулярных норм, в том числе гетманских наказов. На практике, однако же, система представлялась значительно сложнее. С 20-х годов XVII века в малороссийские города приходит магдебургское право 146), удержанное ими и после присоединения к Москве и упроченное сначала царскими, а затем и императорскими грамотами о сохранении Малороссией старинных привилегий 147). По присоединении малороссийских земель к России, во 2-й четверти XVIII века начали предприниматься попытки по кодификации местного права, тем более вызывавшие интерес центральной власти, что в ряде случаев местные положения оказывались ей просто неизвестны и, как следствие, оно не могло проконтролировать правомерность тех или иных решений, принимаемых на местах (со схожей проблемой, только в большем масштабе, власть столкнулась в балтийских губерниях, где ситуация усложнялась иноязычаем местных положений). Первое повеление об образовании комиссии по составлению свода малороссийских законов воспоследовало в 1728 году 148), но оно так и осталось не исполненным 149). Вторая попытка, предпринятая в 1734 году 150), была более успешной и к 1743 году был составлен проект под заглавием «Права, по которым судится малороссийский народ» 151). Хотя данный проект также не получил Высочайшей санкции и даже сам факт его существования оказался забытым на долгий срок, но для нас он важен тем, что из него становится видно, что к этому времени 2-й Литовский Статут уже был вытеснен из употребления 3-им, исключительно каковым и оперировала практика. В последующем к кодификационным мероприятиям власть не прибегала вплоть до работ II Отделения, что было связано с унификаторским направлением российской политики в отношении Малороссии.
Предпринимались и непосредственные меры к распространению общероссийских порядков – в 1787 г. в малороссийских городах было введено городовое положение и хотя в 1796 г., при Павле I, данная мера была отменена, но фактического возврата к магдебургскому праву, по крайней мере в сфере гражданского права, не случилось. Это ярко доказывается следующим случаем – в 1827 году Сенат, в решении по частному случаю, указал местному суду, что применять для споров горожан надлежит право магдебургское, а не Литовский Статут 1588 г., как было сделано в кассируемом судебном постановлении. В ответ открылось, что таким же образом, т. е. применением Статута, а не магдебурских законов, было поступаемо местными судами и в прочих случаях. Сенат повелел таковые делала перешить с применением надлежащего закона (решение от 17-го ноября 1827 г.). Однако оказалось, что ни одно судебное место и даже губернское присутствие сборника магдебургского права найти не могут. Безуспешные розыскания действующего закона (sic!) продолжались четыре года и закончились тем, что Высочайшим указом Сенату в 1831 году было повелено, что поскольку «закон под именем магдебургского права в Малороссийских городах введенный, с давних уже лет оставлен в бездействии, был заменяем в решении дел отчасти Литовским Статутом, отчасти общими Российскими законами: то согласно представлению Полтавского генерального суда и Малороссийского военного генерал-губернатора, в решении спорных дел между городскими обывателями поступать на том же основании, как до указа Правительствующего Сената 13-го ноября 1827 года было поступаемо» 152). Таким малопримечательным образом была произведена законодательная отмена действия в Малороссии магдебургского права.
Специфика малороссийского права, отличающая его от права западных губерний, была уяснена уже в конце первого этапа работ над Западным Сводом, в результате чего было принято решение о выделении положений, относящихся до Малороссии в особое приложение 153). По принятии решения об отмене местных особенностей права западных губерний и введении относительно них в полном объеме общероссийского гражданского права, проблема малороссийских исключений осталась. В 1840 году решено было не издавать особого свода по Малороссии, а включить сохранившие свою силу местные нормы в общий Свод Законов. Поскольку малороссийские провинции до присоединения их к России, по Унии 1569 года отошли к Польше и последующие законоположения касательно Литвы утратили обязательную силу, то в качестве основного источника гражданского права II Отделением был теоретически признан Литовский Статут 1566 г., поскольку действие 3-его Статута было ограничено только теми землями, что остались за Литвой после унии. Тем не менее в качестве единственного особенного источника права в Малороссии фактически был признан Литовский Статут 1588 г., исключительно из которого были заимствованы все положения, в 1842 г. включенные в Свод 154). Тем самым сложившаяся правовая практика Черниговской и Полтавской губерний оказалась сильнее принципов II Отделения, поскольку на деле уже в течение многих десятилетий в Малороссии применялся именно Статут 1588 г., как по причинам его большей полноты, сравнительно со Статутом 1566 года, так и по причинам близости к землям литовского права, где значение третьей редакции Статута всегда было значительным, а практическое его применение – повседневным. Нормы Статута были включены не буквально, но по результатам редакционной обработки, долженствовавшей возвысится над казуальностью положений Статута и придать отдельным частным положениям более общий вид, сокращая число пунктов без потери их смысла.
Данная работа II Отделения дала неожиданный результат, а именно, были выявлены нормы, согласные со смыслом действующих общих законов и из них логически вытекающие, но в Своде Законов отсутствующие. Включение их в Свод Законов в качестве местных изъятий означало бы неприменимость их по общему праву (именно как изъятий), а невключение могло быть и естественным образом было бы понято как отмена таковых норм. Таким образом, ни одно из двух приведенных решений не удовлетворяло законодателя, а желательность пополнения Свода таковыми нормами для большей его понятности и уточнения частных случаев была весьма желательна. В итоге было найдено следующее решение – в отличие от норм, распространяющихся исключительно на Черниговскую и Полтавскую губернии и обозначаемых в т. X ч. 1 Свода со ссылкой на соответствующий раздел и артикул Литовского Статута и мнение Государственного Совета, подтвердившего действие Статута; под нормами, долженствовавшими войти в состав общего права, ссылка делалась на «мнение Государственного Совета 15-го апреля 1842 г.», без указания номера данного мнения в ПСЗ. Последнее было связано с тем, что такового общего мнения Государственного Совета, каковым был бы решен вопрос о действии этих норм, вообще не было 155). Данным нормы приобрели обратную силу, поскольку рассматривались как акты (аутентичного) толкования права, не вводящие некоторые новые положения, но приводящие в большую ясность уже ранее существующие 156).
146) Обозрение исторических сведений о составлении Свода местных законов Западных губерний. (Воспроизведение издания Собственной Е. И. В. Канцелярии 1837 года). СПб.: Сенатская типография, 1910. С. 22.
147) Нольде А.Э. Очерки… Вып. 1. С. 256.
148) ПСЗ РИ Собр. 1 № 5324, 22 августа 1728 г.
149) Обозрение… С. 42.
150) ПСЗ РИ Собр. 1 № 6540, 31 января 1734; № 6611, 31 июля 1734; № 6614, 8 августа 1734; № 6837, 2 декабря 1735; № 6888, 11 февраля 1736.
151) Опубликован А. Ф. Кистяковским в 1879 г.
152) ПСЗ РИ Собр. 2 № 4319.
153) Нольде А.Э. Очерки… Вып. 1. С. 254, 284.
154) Там же. С. 290.
155) Данное обстоятельство, а именно отсутствие такового мнения Гос. Совета в ПСЗ, было отмечено еще М. В. Шимановским (Первая часть десятого тома с ее историческими основаниями. Сост. Митрофан Шимановский. Вып. 2. Книга вторая. О порядке приобретения и укрепления прав на имущества вообще. Казань, 1872. См., напр., стр. 534). А. Э. Нольде раскрыл внутреннюю историю этого решения, а равно, исследовав материалы архива Гос. Совета, пришел к выводу, что и неопубликованного мнения Гос. Совета с таковым содержанием никогда не было (Нольде А.Э. Очерки… Вып. 1. С. 300 – 302).
156) Нольде А.Э. Очерки… Вып. 1. С. 301.